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[기고]차별금지법의 문제
2018/05/28 14:35 입력
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고영일변호사.png고영일변호사(법무법인추양가을햇살대표변호사)
 
최근 김부겸 의원에 의해 ‘(의안11936) 혐오표현규제법안’이 발의되었다가 기독교계의 강력한 반발에 부딪히며 철회하였습니다. 이것은 그동안 제정이 시도 되어 왔던 ‘차별금지법’의 연장선상에 있는 것이라 더욱 반발이 거셌는데요. 새롭게 발의 될 때마다 그 강도가 심해지고, 그 표현이 반기독교적 성향을 띄고 있는 이 법안에 무엇이 문제가 되길래 기독교계가 강력히 반발하였을까요?
우리사회가 특정인을 대상으로 혐오스러운 표현을 한다는 것은 성경적이지도 않고 그래서도 안 된다는 것이라는 데에는 모든 기독교가 찬성을 표합니다. 그런데, 그 혐오표현이라는 것이 만약 이단이나 동성애자들에 대한 정당한 개인의견평가와 성경의 가르침에도 적용이 된다는 어떨까요?
‘혐오표현규제법안’의 혐오 표현의 정의에 “종교, 사상”을 포함하고 있는데요. 이것은 교회가 타 종교나 이단의 사람들을 이단이나 사이비라고 말을 했는데, 그것을 들은 이단이나 사이비의 사람이 혐오감을 느껴 인권위원회에 진정을 넣으면 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 그런데 문제는 이 혐오표현의 문제가 표현한 사람의 기준이 아니라, 그것을 들은 사람의 기준이라는 겁니다. 만약 이단에 대해 심각한 표현을 강대상에서 했고, 그것은 들은 이단의 사람이 혐오스럽게 느꼈다면 - 지금까지 교회의 손을 들어준 적이 없는 인권위원회의 결정을 판례로 본다면 - 그것은 설교자가 혐오표현을 한 사람이 된다는 것입지요. 교회 앞에 ‘신천지 추수꾼의 출입을 금합니다.’라는 문고를 보고 신천지 측 사람이 그것을 혐오스럽게 느꼈다면, 그 교회는 그 문구를 제거하고 벌금을 물어야 될지도 모릅니다.

제2조(정의) 이 법에서 “혐오표현”이란 합리적인 이유 없이 행해지는 성별, 장애, 병력, 나이, 언어, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모 등 신체조건, 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과(前科), 학력(學歷), 고용형태, 사회적 신분 등의 특성에 따라 규정된 집단 또는 개인에 대한 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
가. “혐오표현”을 성별, 장애, 병력 등의 특성에 따라 규정된 집단 또는 개인에 대한 합리적인 이유가 없는 다음의 어느 하나에 해당하는 행위로 규정함(안 제2조).
4) 개인 또는 집단이 가지고 있는 특성을 이유로 해당 개인 또는 집단에게 수치심, 모욕감, 두려움 등 정신적 고통을 주는 행위
마. 국가인권위원회는 혐오표현으로 「국가인권위원회법」 제44조의 권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하는 경우 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 그 시정을 명할 수 있음(안 제10조).
바. 국가인권위원회는 시정명령을 받고 그 정한 기간 내에 시정명령의 내용을 이행하지 아니한 자에 대하여 3천만원 이하의 이행강제금을 부과함(안 제11조).
자. 혐오표현을 한 자에게는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처함(안 제18조).

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차별금지법이란
차별금지법이란 표면적으로는 모든 생활영역 특히 성적지향 및 종교 등을 이유로 한 차별을 금지 예방하기 위한 목적으로 2013년 민주통합당 김한길, 통합진보당 김재연, 민주통합당 최원식 의원의 발의로 제안되었고, 2018년에는 더불어민주당 김부겸의원이 혐오표현금지법이라는 이름으로, 남인순 의원이 젠더차별금지법이라는 이름으로 제안된 법을 말합니다. 그러나 이 법안은 실질적으로는 성적지향 특히 동성애 및 종교 등을 이유로 개인이나 집단을 분리, 구별, 제한, 배제, 거부하거나 불리하게 대우하는 행위 자체를 금지하도록 하는 법안으로 학문의 자유, 종교의 자유, 의사표현의 자유를 심각하게 침해하며 죄형법정주의에 반하는 위헌적 요소로 가득한 법안입니다. 따라서 당연히 이 법안은 폐기되어야 하는 법안입니다. 차별금지법이 제정되어 있는 해외 국가의 수와 전세계적인 추세 각 국의 차별금지법 등 미국, 영국, 호주, 뉴질랜드, 캐나다, 네덜란드, 스웨덴, 프랑스, 독일 등의 서유럽 국가를 들 수 있고 아시아에는 홍콩이 차별금지법을 제정하여 시행하고 있고 전세계적으로 확산되는 추세입니다. 그런데 서유럽국가 등의 차별금지법의 내용은 대한민국에서 발의되고 있는 법안과 그 내용이 동일한 것도 아닙니다. 최근 논란이 되고 있는 국내의 차별금지법안의 경우는 서유럽 국가의 차별금지법과는 비교가 되지 않을 정도로 심각한 문제점을 내포하고 있기 때문에 더욱 논란이 되었던 것입니다.
 
차별금지법 제정국에서 드러나고 있는 현실적 문제들

미국의  경우
미국의 경우에는 민권법에서 성적정체성에 따른 차별을 금지하지 않고 남녀의 성별에 따른 고용 등에 있어서의 차별을 금지하고 있을 뿐이고 우리나라에서 제안된 차별금지법과는 전혀 다른 취지로 제정되었음을 알 수 있습니다. 특히 민권법(Civil Right Acts 1964,1991), 미국 장애인법(Americans With Disabilities Act), 고용상연령차별금지법(The Age Discrimination in Employment Act of 1967), 평등임금법(The Equal Pay Act of 1963) 등은 인종, 피부색, 성별 및 출신국가를 근거로 한 고용상의 차별 및 불평등한 임금의 지급을 금지하는 것일 뿐이므로 문제가 되지 않습니다 . 이는 우리나라에서 제안된 차별금지법안의 차별의 범위(김한길 및 김재연 법안 제3조, 최원식 법안 제4조)에 규정된 것과 같은 모호한 내용의 차별을 규정하지 않습니다. 즉 우리나라의 차별금지 법안에 따르면 성별, 학력, 지역, 종교 등을 이유로 특정 개인이나 집단에 대한 분리, 구별, 제한, 배제, 거부 등 불리한 대우하는 행위와 같이 그 개념이 광범위하고 모호하게 차별을 규정하기 때문에 문제가 되는 것이며 다음에 설명하겠지만 죄형법정주의 등에 반하는 위헌적인 법률이 되는 것입니다.
제3조(차별의 범위) ① 이 법에서 차별이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 또는 경우를 말한다.
1. 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 언어, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모 등 신체조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과(前科), 성적지향, 성정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적 신분, 그 밖의 사유(이하 “성별등”이라 한다)를 이유로 다음 각 호의 어느 하나의 영역에서 특정 개인이나 집단을 분리․구별․제한․배제․거부하거나 불리하게 대우하는 행위
 
프랑스의 경우
프랑스의 경우 출신, 성별, 가족상황 임신, 외관, 성, 건강상태, 장애, 유전적 특징, 품행, 성적지향, 연령, 정치적 견해, 노조활동, 회원 또는 비회원, 진정한 또는 추측되는 민족성, 국가, 인종, 종교를 이유로 개인 또는 법인의 구성원 또는 법인 사이에 생기는 모든 구별은 차별로 보고 이에 따른 재화 또는 용역 공급의 거부, 정상적 경제적 활동의 수행 방해, 고용거부, 징계 또는 해고를 형법을 통해 처벌하도록 하고 있습니다(프랑스 헌법 제225조의 1내지 2). 또한 프랑스 형법 제222조의 33-2에서 권리와 존엄성의 훼손 또는 육체적 정신적 건강을 악화시키거나 직업의 미래를 위태롭게 하기 쉬운 노동조건의 점진적 악화를 목적으로 하거나 효과로 하는 반복적인 활동에 의해 타인을 괴롭히는 것에 대하여도 처벌하도록 하고 있습니다. 이러한 이유로 프랑스의 경우 선교의 자유의 일환으로 타종교 또는 동성애에 대하여 반복적으로 비판하는 등의 언급을 하는 경우 형법에 의하여 처벌될 여지가 있으므로 선교행위 또는 동성애에 대한 폐해를 교육하는 것에 상당한 제한을 받을 수 밖에 없는 문제가 발생하게 됩니다. 실제로 프랑스는 칼뱅 등 기독교 지도자들을 배출한 나라이기는 하지만 현재 프랑스의 기독교 세력은 자생하기 어려운 상태에 있다고 볼 수 있습니다. 즉 교회는 스스로 선교하는 행위를 포기한 상태이며 2013. 5. 말 동성결혼허용 법안이 국회에서 통과되는 일까지 발생하게 된 것입니다. 
 
 
3. 그 동안 우리나라에서 발의된 차별금지 법안의 문제점

발의자 등
2013년 민주통합당 김한길 및 최원식, 통합진보당 김재연 의원이 발의를 하였으나 김한길 법안과 최원식 법안은 기독교계와 학부모들의 거센 반발에 따라 폐기되었으나 통합진보당 김재연 의원은 그 법안을 폐기하지 않고 계속하여 유지하며 국회의 통과를 시도하였다가 자동 폐기된 바 있습니다. 2018년 더불어민주당 김부겸 의원이 혐오표현규제법안을 발의한 바 있습니다. 이 중 대표적인 차별금지법안인 김재연 법안의 위헌적인 문제점을 구체적으로 본다면 다음과 같습니다.
 
학문의 자유 및 교육의 자주성, 양심의 자유에 대한 심각한 침해

차별의 정의
법안 제3조의 차별의 정의에서 “성별, 장애, 병력(病歷),….., 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모 등 신체조건, 기혼……사실혼 등 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과(前科), 성적지향, 성정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적 신분, 그 밖의 사유(이하 “성별등”이라 한다)를 이유로 다음 각 호의 어느 하나의 영역에서 특정 개인이나 집단을 분리․구별․제한․배제․거부하거나 불리하게 대우하는 행위”를 차별로 보고 있습니다.
 
법 조항으로 인하여 침해되는 기본권
여기서 발생하는 문제는 보육시설, 초 중등학교, 대학교 등을 포함한 교육기관에서 동성애의 문제점을 지적하면서 그 폐해를 교육하는 경우 동성애 집단을 분리, 구별, 제한 배제하는 차별행위로 보게 되므로 이러한 교육을 할 수 없게 됩니다. 즉 교육의 자주성과 학문의 자유 및 양심의 자유가 침해된다는 것입니다. 우리 자녀들에게 동성애의 문제점을 학교에서 가르칠 수 없고 개인의 성적지향에 따라 이성애자와 동성애자를 동등하게 가르쳐야 한다는 것은 물론 동성애에 대하여 문제점을 지적하는 경우 성별 등을 이유로 특정 개인이나 집단에 대한 혐오나 편견을 내용으로 편성하거나 이를 교육하는 행위로 간주되어 교육내용에 있어서 동성애자를 차별한 행위가 되어 해당 교육기관과 교사는 처벌을 받게 됩니다. 즉 동성애에 대한 폐해에 대하여 지적을 하지 못하고 이에 대하여 차별한 것이라고 오히려 국가인권위원회로부터 조사를 받고 이에 대하여 해명하여 하는 것은 물론 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이 부과되는 등 형사처벌을 받게 됩니다. 실제로 서울시 교육청 소속 중학교 교사가 국어시간에 동성결혼과 관련하여 찬반토론 수업을 진행한 것을 가지로 동성애자를 차별하였다는 이유로 교육청에서 조례위반을 이유로 처벌을 시도한 바 있고, 지방의 한 어린이 집에서 봉사활동을 온 초등학생들을 대상으로 동성애의 폐해와 관련된 동영상을 시청하게 하였다는 이유로 어린이집 선생님들이 기소되어 재판을 받고 있는 사례도 습니다. 더욱이 고등교육기관인 대학교에서 마저 동성애의 문제점에 대한 교육을 하지 못하다는 것은 헌법에 규정된 대학의 자치와 학문의 자유를 심각하게 훼손하는 것입니다.
 
종교의 자유에 대한 심각한 침해
둘째로 이 법안은 또한 헌법상 국민에게 보장된 종교의 자유를 심각하게 침해하는 법안입니다. 종교의 자유는 정신적 자유권으로 양심의 자유와 함께 절대적으로 보호를 받는 자유권적 권리라고 할 수 있습니다. 이 법안에 따르면 예컨대 기독교 집회뿐만 아니라 불교 집회 등에서 타 종교비판을 통하여 자신들의 종교에 대하여 선전 내지 포교활동을 하는 경우 이는 종교 등을 이유로 개인이나 집단을 분리 구별 제한 배제하는 행위가 되어 이 법을 위반하는 것이 됩니다. 실제로 제주도의 한 고등학교 교사가 이단종교에 출석하고 있는 학생에게 출석하고 있는 종교 집단이 이단이라는 사실을 알려준 것에 대하여 이단인 단체가 교육청과 학교장에게 그 교사를 처벌할 것을 요청하는 등의 물의를 일으키기도 하였습니다. 그러나 헌법이 보장하는 종교의 자유의 내용으로 선교의 자유 내지 포교의 자유에는 자신의 신앙에 대한 동조자를 규합하기 위한 적극적인 신앙의 실천행위이고 여기에는 교리적인 방법으로 타 종교를 비판하고 다른 신앙을 가진 사람을 개종시키는 자유도 당연히 포함되는 것입니다. 그럼에도 불구하고 이 법은 종교상의 이유로 다른 종교를 분리, 구별하는 등 차별한 것으로 보아 처벌할 수 있도록 하는 것으로 종교의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 위헌적인 법안입니다.
 
죄형법정주의 및 평등원칙에 대한 심각한 침해
셋째로 이 법안은 죄형법정주의에 위배되며 달리 동성애자들에게 특혜를 주는 평등의 원칙에 반하는 문제점을 들 수 있습니다. 
즉 종교상의 이유로 개인이나 집단을 분리, 구별, 제한, 배제, 거부하거나 불리하게 대우하는 행위를 포괄하여 차별로 보고 있고 차별을 당한 자에게 불이익 조치를 하는 경우 2년이하의 징역 등에 처하게 됩니다(제43조). 여기서 집단을 “분리, 구별, 제한, 배제 거부하는 등 불리하게 대우하는 경우”의 용어는 너무 광의적인 용어이며 이는 금지의 필요성 여부의 판단기준이 명백하지 아니하며 법률명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 반하게 되는 것입니다. 제43조(벌칙) 사용자등이 제42조를 위반하여 불이익 조치를 한 경우에는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 또한 성적지향에 따라 차별을 금지함으로써 동성애자들을 정상적인 이성애자에 비하여 과도하게 보호하게 됩니다. 무엇보다도 일반적인 민사소송에 있어서의 입증책임의 분배 문제를 변경하여 피고에게 입증책임을 지우고(제39조 제1항, 제40조), 손해배상과 관련하여 손해액에 대한 입증을 완화하고 있습니다. 차별의 금지 및 예방을 위한 국가의 계획과 예산의 편성을 요구하며(제7조), 국가인권위원회를 통하여 긴급구제조치 등을 내릴 수 있도록 하는 등 동성애자들에 대한 특혜법안인 것입니다. 헌법상의 평등의 원칙은 기회의 균등을 부여한 것이지 성적 소수자에 대하여 특혜를 부여하는 것이 아님에도 불구하고 합리적인 이유 없이 오히려 대다수의 국민을 차별하는 결과가 되므로 헌법상의 평등의 원칙에 반하게 되는 것입니다.
 
4. 차별금지법안이 국회를 통과되는 경우 예상되는 심각한 폐해
가. 교육현장에서의 동성애 교사의 채용과 동성애 교육 및 동성결혼의 허용
만일 위 법안이 통과되면 유치원, 초중고등학교, 대학교를 포함한 모든 기관에서 동성애의 폐해를 지적할 수 없게 되고 동성애를 동일하게 교육해야만 하는 심각한 문제가 발생하게 됩니다. 동성애자 교사를 고용하여 우리 자녀에게 동성애를 교육시키는 것을 눈 뜨고 보아야 합니다. 이는 추 후 동성결혼을 허용하는 것으로 진행하게 될 것입니다. 종교기관에서도 타종교 등을 비판하거나 자신들의 교리에 배치되는 동성애 등을 구별 및 분리하지 못하게 됨 또한 절이나 교회에서 다른 종교를 비판하는 설법이나 설교를 할 수 없을 뿐만 아니라 미션스쿨에서 다른 종교를 비판하는 종교수업을 진행할 수 없게 되고, 또한 자신들의 교리와 어긋나는 동성애를 반대하고 이러한 동성애자들을 종교집단에서 분리 구별하여 신앙적인 교리를 고수하는 신앙생활조차도 개인이나 집단을 차별하는 것으로 보아 처벌까지 받게 되는 심각한 사태가 발생하게 될 것입니다. 즉 동성애를 원하지 않는 사람들까지 동성애자를 구별하고 분리하였다는 이유로 사실상 처벌하는 입법이 되는 것입니다(동법안 제43조). 즉 동성애자인 것을 확인하고 교리에 어긋난다는 이유로 채용하지 않거나 채용된 직원에 대하여 해고하는 경우에 불이익조치로 보아 동성애를 원하지 않는 시민들을 처벌하게 되는 것입니다.
 
군대 내에서의 심각한 성폭력 조장
군형법 제92조의 6에 규정된 추행죄에 대한 위헌논란이 이미 불거진 상황이며 군대 내에서 벌어지는 성폭력 문제가 마치 동성애 행위로 간주되어 상급자에 의하여 성폭력이 이루어지는 경우 이를 막을 수 없게 되는 심각한 사태가 벌어지게 될 것입니다. 위헌적인 요소로 인하여 헌법재판소를 통한 위헌 무효의 법률로 판단 및 시민의 불복종 운동 유발 이러한 법안이 통과되면 궁극적으로는 헌법재판소의 판단을 통하여 위헌판단을 받을 수 밖에 없으므로 위 법안은 설사 통과되더라도 우리나라의 헌법질서에 반하여 그 효력을 잃게 될 것입니다. 그럼에도 불구하고 만일 위 법이 효력을 계속 가진다고 한다면 시민불복종 운동이 일어날 수 밖에 없습니다. 자녀를 둔 부모님들, 군대에 자녀를 입대시킨 부모들이 학교에서 동성애를 정상적이라고 교육하는 것과 군대의 상관에 의하여 자신들의 자녀가 성적으로 학대당하는 것을 눈 뜨고 보지 않을 것입니다.
 
5. 결 어
따라서 그 동안 계속하여 제기된 차별금지법안은 죄형법정주의, 평등권에 배치되는 위헌적인 법안일 뿐만 아니라 교육현장에서 학문의 자유, 교육의 자주성 및 양심의 자유를 침해하고, 종교의 자유를 직접적으로 침해하며 군대 내에서의 심각한 성폭력을 조장하는 위헌적인 요소를 내포하고 있습니다. 특히 동성애를 교리적으로 반대하는 종교에 있어서는 동성애를 당연히 원하지 않고 반대함으로 인하여 종교기관이 직원을 선발할 때에 자신들의 교리 즉 동성애 반대하고 동성애를 원하지 않는 종교적 교리와 배치되는 사람을 교리적인 이유로 채용하지 않거나, 이미 채용된 직원을 해고하는 경우에는 위 법안에서 규정하는 차별행위에 따른 불리한 조치를 취하는 경우로 파악하여 처벌함으로써 사실상 종교의 자유를 심각하게 해치는 위헌적인 법안이라고 할 것입니다. 따라서 이러한 법안은 반드시 폐기되어야 하는 것입니다.
 
 
 
2018. 5. 1.
(사) 애드보켓 코리아 사무총장
자유와 인권연구소 소 장
변호사 고 영 일
 

 
 
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